Eski Hukukumuzda Devletin Temel Fonksiyonları

Doç. Dr. Ahmet Akgündüz

I-KONUNUN TAKDİMİ:

Yazımızın konusunu: "Eski hukukumuzda devletin temel fonksiyonları" teşkil edecektir. Hukuk tarihçisi olmamız hasebiyle müslüman ecdadımız tarafından kurulan İslâm devletlerinde ve özellikle de Osmanlı Devleti'nde, devletin temel organlarının nasıl çalıştığını; bu organların vatandaşa karşı nasıl muâmelelerde bulunduğunu; vatandaşın can, mal ve namus güvencesinin teminatı olan hukuk nizamının hangi temeller üzerine oturtulduğunu ve bazı iddiaların tersine, gayr-ı müslim azınlık da dahil olmak üzere vatandaşın temel hak ve hürriyetlerinin padişahın iki dudağı arasında olmadığını kısaca sizlere arzetmek, bu yazının gayeleri arasındadır. Günümüzde anayasa hukukunun esas mevzularını teşkil eden bu konulan, eski anayasa hukukumuzun hükümleri çerçevesinde takdim etmeye çalışacağız.

Önce şunu belirtelim ki, eski hukuk tarihimizle alâkalı araştırmaların azlığı sebebiyle anayasa ve devletin temel organlarıyla ilgili çalışmaların bulunmadığı şeklinde bir görüş mevcuttur. Bu görüş sakat ve eksikdir. Zira eski hukukumuzda, her ne kadar anayasa hukuku ile ilgili bilgiler, ayrıntılı ve tedvin edilmiş tarzda bulunmasa bile, Kur'ân ve sünnet, asırlara göre değişebilecek ve muhtelif zaman ve zeminlerde uygulanabilecek genel esaslar ve çerçeve hükümler ortaya koymuştur. Hatta XVII. yüzyılda yaşayan Montesquieu'nun ortaya koyduğu kuvvetler ayrılığı prensibini, Abbasiler zamanında yani VIII. asırda telif edilen İslâm anayasa ve idare hukukuyla alâkalı El-Ahkâm'us—Sultanîye isimli eserlerde görmek mümkündür. El—Mâverdi'nin eserini tetkik edenler, yasama, yürütme ve yargı güçlerinin nasıl birbirinden ayrıldığını hemen fark edebilirler. Osmanlı kanunnâmelerinde ve arşiv belgelerinde sıkça rastlamak mümkün olan "kadı ma'rifetinsüz iş yapılmaya" "şer-i şerif ve kanun üzere" ve "sultanın emri, nâmeşru' olanı meşru' kılmaz" tarzındaki ifadeler de bu dediklerimizin tatbikattan şâhididirler.

Yukarda zikredilen sebeplerle, biz yazıda eski hukukumuzun temelini teşkil eden İslâm hukukunda anayasa hukukunun temel müesseseleri ve vatandaşların hakları mevzuu üzerinde duracağız.

II-İSLAM ANAYASA HUKUKUNUN TEMEL HÜKÜMLERİ VE DEVLETİN FONKSİYONLARI

Konuyu ana başlıklarıyla özetlemekte fayda görüyorum:

A) İslâm'ın tavsiye ettiği devlet ve idare tarzının bazı temel özellikleri vardır. Bir devletin meşru' olabilmesi için bu temel özelliklere sahip olması icabeder. Bu özelliklerin başında, hâkimiyetin Allah'a ait oluşu yani hukukun kaynağının Allah'ın irâdesi oluşu gelmektedir. İslâm hukukunda, batıda olduğu gibi hak ve hürriyetleri tanzim e-den hukuku, kralın iradesi veya seçkin bir zümre vaz' etmemektedir. Bu sebeple İslâm hukukunda, batıdaki anlamda yasama meclisi ve anayasa mevcut değildir. Bir diğer temel özelliği, eşitlik ve adâleti devletin temel esası kabul etmesi ve "kanun kuvvette değil, kuvvet kanunda olmalıdır" demesidir. Padişah, ne kadar güçlü de olsa, şer'-i şerif denen hukuk nizamı karşısında, haksız ise zayıfdır. Fâtih'in bir Rum ile yargılanması bunun bâriz misâlidir. Ayrıca İslâm hukuku, devlet idaresinin temel nizamı olarak "şura" esasını görmektedir. Devlet adına ve devlet işleri için alınacak kararların, seçilmiş ve yetkili meclislerce alınması mânâsını ifade e-den bu prensip, gerçek mânâda demokrasilerin de temel esasıdır. Gerçek mânâda diyorum; çünkü "şura meclisinin üyelerinin rastgele değil, ehl-i hall vel'akd yani devlet meselelerini halledecek fazilet, ilim ve tecrübe sahibi şahsiyetler"den oluşması tavsiye edilmektedir.

Önemle ifade edelim ki, İslâm'ın tavsiye ettiği belli bir devlet şekli yoktur. Devletin işlerinin yürütülebilmesi için öngördüğü bir şura yani danışma meclisi vardır. Monarşik devlet şekillerinde hâkimiyet tek kişide, Cumhuriyet idarelerinde bir heyette kendini göstermektedir. İslâm hukukunda ise, hukuku vaz'etme, hak ve hürriyetleri tesbit etme şeklinde ifade edilebilecek olan hâkimiyet tamamen Allah'a aittir. Halife veya padişah, Allah'dan aldığı hâkimiyetin temsilcisi değildir; belki cumhurun temsil ettiği ilâhi hâkimiyetin vekili durumundadır. Halife ve sultan da, Allah tarafından tesbit olunan şer'i hükümlere ve bunlarca tanınmış hak ve hürriyetlere aykırı davranamıyacaktır. Davrandığı takdirde kendisine temsil yetkisi veren müslümanlar, onu görevden alabilecektir. Osmanlı padişahlarının hal'ında mutlaka fetvâya başvurulmasının sebebi bu olduğu gibi, Rumelinde-ki hristiyan nüfusun çokluğunu gören ve bundan ürken Yavuz Sultan Selim'in bunları cebren müslüman etme tasavvuruna karşı, Şeyhülislâm Zenbili Ali Cemâli Efendi'nin verdiği şu cevabın sebebi de bu esasdır: "Madem ki, onlar raiyyetliği kabul etmişler, dinimiz gereği onların can, mal ve ırzlarını kendi can, mal ve ırzlarımız gibi korumakla mükellefiz"(l). Yani azınlıkların hak ve hürriyetlerini bile tesbit eden ilâhi iradedir. Şu iki hususun da bilinmesinde zaruret vardır: Birincisi, halife veya padişah, hâkimiyeti Allah'dan doğrudan değil de halk vasıtasıyla almış sayıldıkları için, İslâmi devlete ve meselâ Osmanlı Devleti'ne batıdaki anlamıyla teokratik bir devlet nazarıyla bakılamaz. İslâm hukukunda meşruiyet önemlidir ve koyduğu prensipler ile hâkimiyet anlayışının tahlilinden, İslâmi devletin dindar bir cumhuriyete yakın olduğu görülmektedir. Gerçekten Râşid halifeler, hem bir hafife ve hem de dindar bir cumhur reisi idiler. İkincisi, Hem Selçuklu ve hem de Osmanlı devlet idaresini kayıtsız şartsız mutlak bir monarşi olarak vasıflandırmak da mümkün değildir. Zira mutlak monarşide hâkimiyet hükümdardadır ve hükümdar ise hiçbir bağlayıcı kaideye bağlı değildir. Halbuki başta Osmanlı padişahları olmak üzere, bütün müslüman Türk Sultanları, şer'-i şerif dedikleri hukuk ile kayıtlıdır ve asıl hâkimiyet sahibi olan Allah'a ve onun kanunlarına karşı sorumludurlar (2).

B) İslâm hukukunda temel hak ve hürriyetler fikri, modern siyasi düşüncenin geçirdiği safhaları yaşamamıştır. Zira İslâm hukukunun kabul ettiği hak ve hürriyetler, kralların lütfu ve ihsanı değildir; Allah'ın tesbit ettiği hak ve hürriyetler olduğundan, başlangıçdan beri vardır ve tabii bir durumdur. Hak ve hürriyetlerin tarihi gelişimi açısından Batı ile Doğu, yani İslâm âleminin durumu, %100'e varan bir nisbette birbirinden farklıdır. 1215 tarihli İngiliz Magna Carta'sı ile sadece kendi vatandaşlarını insan sayan İngilizlerin ve 1789 inkılabı ile sadece erkekler insan sınıfına sokan Fransızların tersine İslâm hukukunda, başlangıçdan beri sadece müslümanların değil, zimmi tabir edilen gayr-ı müslim vatandaşlarla, müste'men tabir edilen yabancıların da bütün hak ve hürriyetleri tesbit olunmuştur. Bu sebebledir ki, İslâm âleminde hak ve hürriyet bildirileri yoktur. Zira ilk hak ve hürriyetler beyannâmesi İslâm hukukunun kaynakları olan Kur'ân, sünnet, veda hutbesi ve hatta Medine Site Devleti anayasasıdır (3). Bazı müşahhas misalleri, Özellikle azınlık haklarıyla ilgili olarak, biraz sonra zikredeceğimizden, burada kısa kesiyoruz.

C) Devletin üç temel fonksiyonu olan yasama (teşri'), yürütme (icra) ve yargı (kazâ) görevlerini hangi organlar eliyle yürüttüğü konusu üzerinde de kısaca durmamız icabet m ektedir. Zira bu konu hak ve hürriyetlerin hem tesbiti ve hem de korunması açısından çok önemlidir.

a) Yasama Organı: Eski hukukumuzla ilgili araştırmalarda en çok hataya düşülen konu, müslüman Türk devletlerinin yasama organı olarak sultanın veya padişahın yahut da bir başka müessesenin görülmesi ve dolayısıyla fertlerin hak ve hürriyetlerinin de bunlara bağlı olduğu şeklinde bir değerlendirmenin yapılmasıdır. Bu, hatalı bir değerlendirmedir. Zira İslâm hukukunda gerçek anlamıyla kanun koyucu (şâri'), Allah ve O'nun peygamberidir. Bunun dışındaki yasama kaynaklarına kanun koyucu olarak bakılmamaktadır; belki bunlar, ilahi iradeye uygun hukuki hükümleri tesbit etme kaynağı olarak görülmektedir. Doğrudan doğruya Kur'ân ve sünnetten alınan şer'i hükümlerden kanun koyucu Allah ve resülüdür. Padişah da olsa, bütün İslâm devleti vatandaşları bunlara uymakla yükümlüdür. Sosyal ve iktisadi şartlara göre değişkenlik arzedeceğinden, ayrıntılı olarak tesbiti müçtehid hukukçulara veya "ulülemr" denilen zamanın yasama organına bırakılan içtihadı ve idari hükümlere ise, İslâm hukukçuları siyaset-i şer'iye derken, Osmanlı hukukunda örfi hukuk veya kanun denmektedir. Biraz sonra zikredeceğimiz tedvin faaliyetlerine yasama faaliyeti denirse, İslâm ve Osmanlı hukukunda yasama organı, padişahın başkanlığında Divan-ı Hümâyun veya benzeri şura meclisi nitelikli yürütme organlarıdır. Şimdi ulülemrdenilen devletin en üst organının bile, kanun vaz'etme yetkisinin sınırlarını birer cümle ile özetleyelim:

aa) Şer'i hükümleri kanun haline getirebilir. Burada ulülemrin, mesela Osmanlı Devleti'nde padişah ve divanı veya bir başka benzeri organının yaptığı, mevcut şer'i hükümleri kanun haline getirmek yani tedvin işidir. Bunu da bizzat değil İslâm hukukçuları, vasıtasıyla yaparlar. Girit Kanunnâmesi, Kandiye Kanunnâmesi ve son zamanlarda tedvin edilen Mecelle ve Hukuk-ı Aile Kararnâmesi buna misâl teşkil eder. bb) İçtihadi konularda mevcut içtihadlardan birini tercih edebilir. Sultan Melikşâh'ın İslâm hukukçularına hazırlattığı "el—Mesâilü'l—Melikşâhiye" isimli eser ile Ebu's-suud'un Ma'ruzât'i bunun tipik misalleridir, cc) Kendisine İslâm hukuku tarafından tanınan askeri, idari, ta'zir cezalan gibi bazı cezai ve benzeri sahalarda sınırlı yasama yetkisini kullanır. Bu çeşit kanunların muteber sayılması için, şer'i hükümlere uygunluk açısından şeyhülislâm ve müftülerin ilmi tasdikinden geçmesi şarttır. Osmanlı kanunnâmelerinin tamamı bu şekilde tedvin edilmiştir (4). Bu son yetkinin şer'i dayanağı, "Allah'a, O'nun peygamberine ve sizden olan ulülemrin emir ve yasaklarına itaat ediniz" meâlindeki Kur'ân âyetidir (5).

b) Yürütme Organı: Müslüman Türk devletleri de dahil olmak üzere İslâm hukukunda, devletin ve onun başı olan organın en önemli fonksiyonu, icra denilen yürütme erkinde kendini gösterir. Yani devlet ve onun yüksek otoriyeti temsil eden yürütme organı, Allah'ın kendilerine tanıdığı yetkiler çerçevesinde, şer'i hükümleri ve âlimlerce ortaya konan kanunları icraya memurdurlar. Eski hukukumuzda bu organa ulülemr denmektedir. Ulülemr, hukuku tatbik ederken, şer'i hükümlere aykırı hareket etmemeye ve bütün tasarruflarında şura esasına riayet etmeye mecburdur. Yürütmenin başı olan halife veya sultan, diğer fertler gibi kanuna aykırı hareketlerinden maddi ve mânevi açıdan sorumludur. c) Yargı Organı: Eski hukukumuzda kazâ denilen yargı yetkisi, eğer ehil ise bizzat devlet reisine de tanınmıştır. Hz. Peygamber ve Râşid Halifeler devrinde tatbik edilen esas budur. Ancak sonraları, yargı yetkisini, şer'i hükümleri tatbik açısından bağımsız olan ve halifeye yahut padişaha idari açıdan bağlı bulunan kadılar yürütür. Kadılar, yargı görevini halife ve sultanın nâibi olarak yürütürlerse de karar konusunda tamamen hukuka bağlıdırlar. Kanuni Sultan Süleyman'ın Ayasofya Evkafının kira bedellerini dondurma ile ilgili fermanını reddeden ve konu ile ilgili karar ve fetvasında aşağıdaki satırlara yer veren Ebu's-suud'un hali bunun en bariz misalidir: "Padişah emri ile nâ—meşru' olan nesne meşru' hale gelmez; haram, emirle helal olmaz". Belli makamların emriyle hukuki değil siyasi kararlar alan ve çifte standartlı olmayı kendine şiar edinen asrımızdaki bazı hâkimlere tarihden ibret almalarını tavsiye ediyor ve tarihden ibret almanın ayıp karşılanacak bir "nostalji" olmadığını ifade etmek istiyoruz. Şunu da belirtelim ki, yukarda anlattığımız mânâda olmasa bile, başta gayr-ı müslimler olmak üzere, vatandaşların hak ve vazifelerini tayin eden bir yazılı belge anlamında, dünyada ilk yazılı anayasa Hz. Muhammed'in Medine Site Devleti için hazırlattığı Medine Anayasası'dır ve 47 maddelik metni elimizde mevcuttur (6).

KAYNAKLAR:

1) Osman Nuri, Mecelle-i Umur-ı Belediye, 1/217-218.

2) Akgündüz, Ahmet, Eski Anayasa Hukukumuz ve İslâm Anayasası, İstanbul 1989, sn. 8 vd.

3) Geniş bilgi için bkz: Akgündüz, Belgeler Gerçekleri Konuşuyor, İzmir 1989, sh. 6 vd.

4) Akgündüz, Eski Anayasa Hukukumuz, 18 vd.

5) Kur'ân, Nisa, 58.

6) Akgündüz, Eski Anayasa Hukukumuz, 37 - 46.vd.